A guarda compartilhada é a regra prevista na legislação brasileira quando ambos os pais estão aptos a exercer o poder familiar. Isso não significa, porém, que ela deva ser aplicada indistintamente em qualquer situação. Quando há elementos que indiquem risco de violência doméstica ou familiar, a própria lei estabelece uma exceção para impedir que a divisão das responsabilidades parentais se transforme em mais uma forma de exposição à violência.
A mudança veio com a Lei nº 14.713/2023, que alterou o Código Civil e o Código de Processo Civil para incluir a violência doméstica e familiar como um fator que deve ser considerado pelo Judiciário antes da definição da guarda. A norma também criou um procedimento específico para que possíveis situações de violência sejam identificadas ainda no processo.
A medida é especialmente relevante porque conflitos relacionados à guarda podem manter o contato entre a vítima e o agressor mesmo depois do fim de um relacionamento. Por isso, entender quando a guarda compartilhada deixa de ser indicada ajuda a diferenciar uma disputa familiar de uma situação em que a proteção contra a violência precisa prevalecer.
A CNN Brasil publica, entre 14 de setembro e 25 de novembro, a série Direito Delas, que busca jogar luz sobre um assunto que segue urgente: a luta pelo respeito aos direitos das mulheres.
Ao longo desse período, a série explica como leis que garantem proteção e direitos às mulheres em diferentes situações podem ser acionadas na prática. Nesta semana, o Direito Delas aborda a violência vicária, as regras sobre guarda compartilhada em situações de violência doméstica, a alienação parental e questões relacionadas à pensão alimentícia.
Guarda compartilhada e a exceção
O Código Civil estabelece que, quando não houver acordo entre os pais e ambos estiverem aptos a exercer o poder familiar, a guarda compartilhada deve ser aplicada. No entanto, em 2023, a Lei nº 14.713 acrescentou uma ressalva: quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar, a guarda compartilhada deixa de ser a solução obrigatória.
Nessa situação, o juiz deve avaliar as circunstâncias concretas antes de definir como ficará a guarda. A existência de uma denúncia ou de um conflito entre os pais, por si só, não substitui essa análise. O que importa é a presença de elementos que indiquem risco à mulher ou aos filhos.
Procedimento, provas e violências
A mudança também alterou o Código de Processo Civil para criar uma etapa específica de verificação.
A legislação determina que, antes da audiência de mediação e conciliação, as partes sejam questionadas sobre a existência de risco de violência doméstica ou familiar. Caso haja alegação nesse sentido, as partes têm cinco dias para apresentar provas ou indícios.
Essa etapa permite que uma situação de violência seja levada ao conhecimento do Judiciário dentro do próprio processo de guarda, sem depender de uma ação separada para que o risco seja considerado.
A proteção não se limita a situações em que a violência é praticada diretamente contra a criança. A violência doméstica ou familiar contra a mãe também pode ser considerada na definição da guarda quando representar risco dentro daquele contexto familiar, seja ela física, psicológica, sexual, patrimonial, moral ou vicária.
Podem contribuir para essa análise documentos e elementos que ajudem a demonstrar a situação relatada, como decisões judiciais, medidas protetivas, registros de ocorrência, mensagens, fotografias, vídeos, documentos médicos ou psicológicos e outros elementos relacionados aos episódios de violência.
A existência de uma medida protetiva também pode ser relevante na avaliação do risco. Desde 2023, a Lei Maria da Penha estabelece que as medidas protetivas de urgência podem ser concedidas independentemente da tipificação penal da violência, do ajuizamento de ação penal ou cível, da existência de inquérito policial ou do registro de boletim de ocorrência.
Guarda compartilhada não significa dividir o tempo igualmente
A guarda compartilhada também não significa que a criança precise passar exatamente metade do tempo com cada um dos pais. O instituto diz respeito, principalmente, à responsabilidade conjunta pelas decisões relacionadas à criação e ao desenvolvimento dos filhos.
A residência da criança pode ser estabelecida com um dos pais, enquanto o outro mantém o direito de convivência definido de acordo com as circunstâncias do caso. A organização da rotina deve considerar o melhor interesse da criança e as condições concretas da família.
Por isso, a existência de guarda compartilhada não significa necessariamente convivência física igualitária nem impede que o Judiciário estabeleça regras específicas para preservar a segurança da criança ou de um dos pais.
Quando há violência doméstica ou familiar, a definição da guarda e da convivência precisa considerar esse risco. O objetivo da exceção criada pela Lei nº 14.713/2023 é justamente evitar que a aplicação automática da guarda compartilhada desconsidere uma situação de violência.